Неустойка (штраф, пени) – сумма, которую должна выплатить контрагенту сторона договора, не исполнившая его условия или исполнившая их ненадлежащим образом (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Порядок исчисления неустойки законом не урегулирован. Конкретный размер и порядок ее расчета определяется условиями договора. Однако, поскольку закон не содержит конкретных указаний, между контрагентами нередко возникают споры о том, включается ли НДС, предъявленный к стоимости товаров (работ, услуг), при расчете неустойки.
Рекомендации
Если предусмотренная договором сумма задолженности включает в себя НДС, неустойка (пени, штраф) должна начисляться на всю сумму долга, включая налог.
Обосновывается этот вывод следующим.
Согласно п. 1 ст. 168 НК РФ в цену реализуемого товара (работ, услуг), которая подлежит оплате покупателем, включаются суммы НДС. Это правило является обязательным для сторон договора в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ.
Моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из даты: дата отгрузки (передачи) или дата предоплаты (п. 1 ст. 167 НК РФ). Иными словами, обязанность уплатить налог в бюджет возникает у продавца еще до получения оплаты от контрагента. В таком случае НДС уплачивается продавцом за счет собственных средств. Если должник не исполняет своих обязательств по оплате, то он фактически пользуется денежными средствами кредитора. По этой причине сумма неустойки должна включать и НДС.
(См. постановления Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 5451/09, АС Северо-Западного округа от 08.10.2019 № Ф07-11574/2019 по делу № А56-102452/2018, от 22.12.2017 № Ф07-13481/2017, АС Дальневосточного округа от 10.01.2018 N Ф03-4621/2017, АС Московского округа от 20.11.2018 № Ф05-19688/2018, от 31.03.2015 № Ф05-2629/2015, ФАС Поволжского округа от 11.07.2011 № А12-20174/2010, ФАС Уральского округа от 04.07.2011 № Ф09-3967/11).
Обобщая приведенную судебную практику, можно сделать вывод о том, что если предусмотренная договором сумма задолженности включает НДС, неустойка (пени, штраф) должна начисляться на всю сумму долга, включая налог.